A desconsideração administrativa da personalidade jurídica na lei anticorrupção

INTRODUÇÃO

Nas últimas décadas, o direito brasileiro sofreu importantes modificações no intuito de coibir a utilização da personalidade jurídica como instrumento para a prática de atos ilícitos. Algumas leis específicas foram editadas com o objetivo de evitar que os sócios administradores utilizem a pessoa jurídica como escudo para fugir da responsabilização nas esferas civil, administrativa, da improbidade administrativa e penal. Essas leis, no entanto, adentram seara complexa na medida em que interferem na própria essência da personalidade jurídica, que se caracteriza pela autonomia da pessoa jurídica em relação aos sócios.

Embora já tenham se passado quase oito anos desde o início de sua vigência, a lei Anticorrupção (lei 12.846/2013) ainda suscita dúvidas quanto à sua aplicação, eficácia e validade frente à Constituição Federal no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica, decretada por autoridade administrativa.

Essas dúvidas podem ser traduzidas em quatro reflexões iniciais: A) o art. 14 da lei Anticorrupção seria inconstitucional, pois a matéria estaria compreendida na reserva de jurisdição; B) tal dispositivo estaria tacitamente revogado pelos artigos 133 a 137 do CPC de 2015, que exigem a instauração de incidente de desconsideração da pessoa jurídica, posto que incompatível a lei antiga com a lei nova, nos termos do § 1º do art. 2º do Decreto-lei 4.657/1942 (lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB); C) a possibilidade de desconsideração seria inócua, pois o art. 3º da lei Anticorrupção já ressalva a possibilidade de responsabilização direta do dirigente ou administrador da pessoa jurídica responsável pela ilicitude; ou D) não seria autoaplicável, pois o Decreto 8.420/2015 que regulamenta a lei 12.846/2013 trata de todos os aspectos do Processo Administrativo de Responsabilização-PAR, sem qualquer referência a procedimento para desconsideração da pessoa jurídica ou previsão de que a Decisão Administrativa Sancionadora possa aplicar a multa diretamente contra o sócio ou dirigente da pessoa jurídica que não seja ele próprio o responsável pelo ato de corrupção ou fraude.

A presente pesquisa, através do método dedutivo, tem por objetivo investigar aqueles aspectos, buscando conclusões acerca da compatibilidade ou não do artigo 14 da lei 12.846/2013 com o ordenamento jurídico nacional.

Na seção 1, aborda-se a gênese e principais aspectos disciplinados pela lei Anticorrupção. Na seção 2, cuida-se da origem da disregard doctrine e dos contornos atuais da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, incluindo as modificações trazidas pela lei de Liberdade Econômica. A seção 3 trata especificamente das implicações da desestimação da pessoa jurídica pela autoridade administrativa, com base na lei 12.846/2013 e a sua conformação ou não ao direito brasileiro.

1 A LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA

Práticas corruptas têm sido observadas no Brasil desde a época colonial. O Código Criminal do Império já tipificava o crime de corrupção, mas a punição na esfera penal nunca foi suficiente para arrefecer a sua prática no país. Os mecanismos processuais para a reparação dos prejuízos causados à administração sempre se mostraram insuficientes para mitigar a sangria aos cofres públicos.  As leis da ação popular e da ação civil pública supriram em parte essa lacuna, mas faltava uma legislação criando uma sistemática perene, com órgãos exclusivos de combate à corrupção e, principalmente, de responsabilização civil e administrativa para a recomposição dos danos ao estado.

Em razão dessa necessidade e, inclusive, para cumprir compromissos assumidos em razão de tratados internacionais, a exemplo da Convenção Interamericana contra a Corrupção, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e da Convenção sobre Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE (Paris, 1997)1, foi editada a lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, conhecida como lei Anticorrupção2, que traça os mecanismos para a responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas envolvidas com práticas corruptas.

A lei prevê altas multas a serem aplicadas na esfera administrativa às pessoas jurídicas (art. 6º) e elenca, nos diversos incisos do art. 5º, quais as condutas consideradas lesivas e passíveis de ensejar a aplicação das sanções cíveis e administrativas nela previstas, sendo importante notar que os fatos legalmente definidos ultrapassam os limites estreitos da corrupção propriamente dita (prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada) para alcançar outras ações também danosas ao patrimônio, à transparência e à credibilidade da administração pública3.

Uma das grandes novidades dessa legislação foi a introdução em nosso sistema jurídico do Acordo de Leniência, instituto relativamente semelhante à delação premiada, o seu similar na seara criminal, permitindo a minimização do impacto causado pelas sanções pecuniárias impostas pela lei Anticorrupção na hipótese de admissão e exposição dos esquemas fraudulentos ou criminosos adotados e indicação das pessoas responsáveis por aquelas práticas.

A lei 12.846/2013 também incentiva e valoriza a adoção pelas empresas dos programas de integridade ou de compliance4, ao preceituar que, na aplicação das sanções nela previstas, será levado em consideração também “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (art. 7º, inciso VIII).

A legislação anticorrupção fortaleceu e criou novas e relevantes atribuições para a Controladoria-Geral da União, instituída em 2003 como sucessora da antiga Corregedoria-Geral da União (criada em 2001) que tinha antes a feição de órgão de controle interno, de auditoria e de correição das ações dos agentes do poder executivo federal, com ações voltadas para o combate à corrupção no interior da administração pública direta e indireta da União. Em face do gigantismo da máquina burocrática brasileira essa missão intestina já era imensa, mas, com a lei 12.846/2013 passou a ser ainda maior, pois a CGU tornou-se a agência anticorrupção do governo federal, estando as suas atividades e ações também voltadas para a pessoas jurídicas de direito privado, especialmente as empresas responsáveis pelas práticas corruptas que passam a ser punidas pecuniariamente pela controladoria.

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1 A Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da OCDE,  foi concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997 e promulgada no Brasil pelo Decreto 3.678, de 30 de novembro de 2000.

2 BRASIL. Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013. Disponível aqui. Acesso em: 25 mai. 2021.

3 “Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

4 Programa de Integridade não é exatamente sinônimo de compliance embora muitas vezes as expressões sejam empregadas indistintamente. A primeira é relacionada aos instrumentos ou políticas anticorrupção (relacionamento com agentes públicos, contratações com a administração, etc).  Já compliance é mais amplo, embora também envolva a integridade. Além da política anticorrupção (integridade), abrange também outras áreas, como controle interno, riscos (por exemplo, aqueles causados pela baixa qualificação dos empregados,  servidores ou colaboradores, pelo treinamento adequado, pelo excesso de empregados terceirizados ou de comissionados no poder público), política de contratação para o cumprimento de cotas, responsabilidade socioambiental, questões de planejamento tributário. Assim, compliance abrange questões não necessariamente ligadas a integridade. Todavia, o que é indubitável é que não pode haver compliance sem integridade. A Portaria 909, de 7 de abril de 2015, da CGU dispõe sobre a forma de avaliação dos programas de integridade e compliance.  Em relação às micro e pequenas empresas essas exigências em relação à efetividade dos programas de integridade e de compliance são atenuadas,  não se exigindo, por exemplo uma política sobre terceiros, gestão contínua de riscos, canal de denúncias, due diligence e monitoramento contínuo.  A fiscalização é mais simples, com menos rigor formal mas é necessário que demonstrem o efetivo comprometimento com a ética e a integridade nas suas atividades, nos termos da Portaria Conjunta n. 2279/15 (CGU/Sec Microempresa) que exige apenas um Relatório de Perfil (art. 3º ) e um  Relatório de Conformidade (art. 4º ).