O fabuloso Hans Kelsen

Há, não raro, entre os juristas e, sobretudo, professores de Direito, a visão errônea de que o positivismo leva em conta apenas a lei, relegando a segundo plano a justiça. Nada mais absurdo! Outro erro, também comum, entre os lentes é a afirmação reducionista de que Kelsen era positivista. Na verdade, a “Teoria Pura do Direito” de Kelsen é de inspiração positivista, mas o diapasão dele vai além de tal tendência.

Poderemos denominar a teoria de Kelsen de normativista. Aliás, a expressão normativismo só passa a ter um sentido exato após a grande teoria e obra do famoso jurista austríaco; contestada, de forma equivocada, no nosso entendimento, até hoje, por alguns poucos.

Comparo bastante Kelsen a Sigmund Freud. Todos os que combatem Freud, apesar de fazê-lo se valem dos e legitimam os postulados da obra do grande – também austríaco – estudioso e dela não se separam, terminando por confirmar as teses do criador da psicanálise.

Ora, o que é a Teoria pura do Direto? A ideia de que o estudo da ciência do direito deve ser “puro”, no sentido de despir-se de todos os elementos alheios a ele. Não interessa, por exemplo, saber qual a razão do surgimento da norma, mas sim, que ela deve ser obedecida, uma vez posta. O que é diferente – completamente diferente – de se dizer que ela deve ser aceita, sendo justa ou injusta. Em momento algum, Kelsen negou a necessidade da efetividade da norma. O se infere da teoria dele é que não se pode culpar o Direito pelas inúmeras injustiças cometidas, mas sim os maus aplicadores. Escuto muita gente dizer: “A justiça (como sinônimo de Direito, na acepção popular) no Brasil é falha”. Não confundamos justiça com as pessoas destinadas a praticá-la. Não se pode confundir a norma com a aplicação dela. A norma é perfeita; a aplicação é que, em geral, é desvirtuada. Como disse um jurista, cujo nome me escapa agora, quanto mais corrompida é a estrutura de um país, mais corrompido é o seu Direito.

Na aplicação do Direito, há que se partir de um parâmetro objetivo – a norma –; do contrário, cada juiz iria aplicar a justiça a seu modo, desaguando em injustiça. E não procede a ideia – como afirmei no início do artigo – que o direito positivo leva em conta apenas a forma, olvidando o justo. Deve-se, sim, usar (repita-se!), primeiramente, o parâmetro objetivo – a norma – para, depois, adotarem-se mecanismos que minorem as possíveis injustiças provocadas por ela, para se alcançar o fim maior do direito: a justiça. Aliás, o próprio ordenamento positivo criou soluções para se alcançar tal fim; o principal deles, a equidade.

A teoria de Kelsen é, sem dúvida, perfeita: ao direito cabe estudar a norma. Conhecer a razão do surgimento dela e o seu caráter de justiça é papel da filosofia jurídica e indagar sobre se ela será aceita, ou não, pela sociedade é papel da sociologia jurídica.

A prova de que Kelsen estava certo é o fato de suas ideias haverem sido colocadas, na prática, na maior parte das nações civilizadas do mundo. A dicotomia Positivismo x Jusnaturalismo; norma x justiça há muito deixou de existir.

Louvemos e saudemos, com satisfação, a memória desse gênio da cultura jurídica mundial.

(Texto publicado, originalmente, no Correio da Paraíba, em 19/04/2013).

(Esta coluna é dedicada ao grande jurista Alexandre de Luna Freire, meu confrade na Academia Paraibana de Letras).